Consiglio di Stato, Sezione Quarta, con sentenza n. 3685 del 24 Agosto 2016: ammessa la regolarizzazione postuma della mancata sottoscrizione della domanda di partecipazione al concorso.
Il fatto
Nell'Ottobre del 1998 il Ministero di Grazia e Giustizia notificava provvedimento di esclusione dal concorso a 51 posti di assistente giudiziario ad una candidata per mancata sottoscrizione della domanda di partecipazione.
La signora impugnava tale provvedimento innanzi al Tar calabrese sostenendo che la mancata sottoscrizione non era prevista nel bando come causa di esclusione ma, al massimo, poteva aversi la non ammissione alle prove alle quali, siccome quest'ultima era già stata ammessa, la questione era da ritenersi superata.
La sentenza del Tar Calabria, sede di Catanzaro
I magistrati amministrativi calabresi, richiamandosi ad una precisa clausola del bando -l'art. 6, comma 7- rigettavano la richiesta dell'istante.
Ritenevano che la previsione della firma era un requisito importante richiesto per diverse finalità quali: la riferibilità della domanda di partecipazione al candidato; la responsabilizzazione sulla serietà della partecipazione e la responsabilizzazione del candidato circa la veridicità delle dichiarazioni in essa contenute.
Il ricorso al Consiglio di Stato
La soccombente proponeva ricorso al Consiglio di Stato.
Riteneva che il richiamo alla citata disposizione di bando lasciava inalterata la questione sostanziale. Infatti, l'Amministrazione avrebbe dovuto ignorare del tutto la domanda non firmata invece che consentire alla concorrente la possibilità di accedere alla partecipazione delle prove. In particolare, la Commissione di concorso nemmeno avrebbe dovuto avere nei suoi elenchi il nominativo della candidata.
La pronuncia del Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato, pur condividendo il principio generale valido in materia di concorsi tendente a richiedere la presentazione della domanda partecipazione munita di sottoscrizione in originale, nonchè richiamandosi al principio di autoresponsabilità in base al quale le conseguenze della non conformità della dichiarazione al modello fissato a pena di esclusione ricadono sul dichiarante, ha ritenuto che l'esclusione da un concorso pubblico per mancanza di sottoscrizione della domanda di partecipazione è suscettibile di regolarizzazione postuma.
La ratio di tale decisum risiede in una nuova lettura del principio di autoresponsabilità in base al quale non può punirsi con l'esclusione la parte che per distrazione si dimentica di sottoscrivere il modello di partecipazione al concorso.
Invece, la curia romana ha ritenuto che la ratio di tale principio è da ricercare nell'esigenza dello Stato di assicurarsi circa la provenienza dell'atto e circa la riferibilità della domanda all'autore apparente e non quella di punire, sanzionare, con l'esclusione tale dimenticanza.
© Micene Alta Formazione
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Tribunale Amministrativo Calabria, sede di Catanzaro, Sezione Prima, sentenza n. 1315 del 7 Settembre 2015
N. 01373/2015 REG.PROV.COLL.
N. 02364/1998 REG.RIC.
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2364 del 1998, proposto da:
Orrico Rosita, rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Carratelli, con domicilio eletto presso Antonio Talerico in Catanzaro, Via Schipani, 110;
contro
Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distr.le Catanzaro, domiciliata in Catanzaro, Via G.Da Fiore, 34;
per l'annullamento
del provvedimento del 6/10/98 di esclusione concorso 51 posti assistente giudiziario;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 luglio 2015 il dott. Raffaele Tuccillo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso Orrico Rosita chiedeva l’annullamento del provvedimento del 6.10.1998 con cui la ricorrente veniva esclusa dalla partecipazione al concorso circoscrizionale per esami a 51 posti di assistente giudiziario. Riferiva: che veniva esclusa per non aver sottoscritto la domanda di partecipazione al concorso.
Impugnava il provvedimento per eccesso di potere per contraddittorietà. Riferiva: che l’unico motivo di esclusione era rappresentato dalla mancata sottoscrizione della domanda di partecipazione al concorso; che l’amministrazione aveva consentito alla ricorrente di partecipare alle prove scritte e l’aveva valutata come idonea; che tale comportamento implicava una tacita ammissione della ricorrente al concorso; che, partecipando al concorso, la ricorrente aveva manifestato la propria volontà di partecipare al concorso.
Impugnava il provvedimento per violazione di legge ed eccesso di potere. Riferiva: che la mancata sottoscrizione non era prevista nel bando come causa di esclusione della concorrente; che al massimo poteva essere consentita la non ammissione alle prove ma non l’esclusione.
Si costituiva il Ministero chiedendo di rigettare il ricorso. Riferiva: che era espressamente prevista una riserva di esame dei requisiti previsti nel bando dopo lo svolgimento delle prove scritte, con la conseguenza che non vi era alcuna affidamento creato nella ricorrente né alcuna tacita ammissione della ricorrente al concorso.
2. Il ricorso proposto non può trovare accoglimento.
Il comportamento della pubblica amministrazione non è idoneo a determinare alcuna tacita ammissione della ricorrente al concorso.
La ricorrente è stata esclusa per mancata sottoscrizione della domanda di partecipazione al concorso ai sensi del’art. 6, comma 7 del bando. Il citato comma del bando prevede espressamente “non si terrà, altresì, conto delle domande non firmate dal candidato o presentate oltre il termine di cui al secondo comma del presente articolo”. L’art. 5 del bando prevede ancora che per difetto dei requisiti prescritti, l’amministrazione può disporre in ogni momento l’esclusione dal concorso circoscrizionale con provvedimento motivato.
Nel caso di specie, si è verificata l’ipotesi prevista nella disposizione, con la conseguente sussistenza di una causa di esclusione. L’alternativa prospettata da parte ricorrente tesa a distinguere cause di esclusione da cause di non ammissione non sembra condivisibile, tanto più che l’effetto non sarebbe differente dall’esclusione, in quanto nel primo caso sarebbe necessario un provvedimento espresso di esclusione, mentre nel secondo caso la partecipazione della ricorrente al concorso sarebbe illegittima del tutto e non sarebbe necessario un provvedimento di esclusione espresso (la non ammissione opera fin dall’origine e non necessita di un provvedimento espresso di esclusione della ricorrente). In entrambi i casi l’effetto è rappresentato dalla impossibilità di valutare la ricorrente al fine del concorso in oggetto.
La tacita ammissione della ricorrente al concorso deve poi essere esclusa in considerazione dell’espressa previsione contenuta nell’art. 4 del p.d.g. del 21.5.1998, in base al quale “tutti i candidati si intendono ammessi alle prove scritte con riserva dell’accertamento…di quanto previsto dall’art. 6 del bando circa i termini per la presentazione della domanda e la sottoscrizione della stessa”. Pertanto, la pubblica amministrazione si è riservata di valutare la sussistenza dei requisiti per l’esclusione e/o per la non ammissione dei concorrenti all’esito dello svolgimento delle prove scritte.
Ne deriva che il provvedimento di esclusione è privo dei vizi allegati da parte ricorrente.
La previsione della sottoscrizione costituisce un requisito formale funzionale a diverse finalità: riferibilità della domanda al concorrente; responsabilizzazione sulla serietà della partecipazione; autodichiarazione e responsabilizzazione sulla veridicità dei contenuti della domanda di partecipazione stessa. La previsione, quindi, della sottoscrizione non costituisce un dato meramente formale e privo di alcuna rilevanza. La clausola prevista nel bando (tra l’altro non impugnato) non è affetta da illegittimità e appare sorretta da adeguata ratio giustificativa.
Il ricorso deve pertanto essere rigettato.
3. In considerazione delle peculiarità dell’oggetto della giudizio e della natura dello stesso devono ritenersi sussistenti adeguati motivi per compensare le spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 24 luglio 2015 con l'intervento dei magistrati:
Guido Salemi, Presidente
Raffaele Tuccillo, Referendario, Estensore
Germana Lo Sapio, Referendario
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/09/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
Consiglio di Stato, Sezione Quarta, sentenza n. 3685 del 24 Agosto 2016
Pubblicato il 24/08/2016
N. 03685/2016REG.PROV.COLL.
N. 10570/2015 REG.RIC.
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello nr. 10570 del 2015, proposto dalla signora Rosita ORRICO, rappresentata e difesa dall’avvocato Laura Carratelli, con domicilio eletto presso il dottor Marco Gardin in Roma, via Laura Mantegazza, 24,
contro
il MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12, è domiciliato per legge,
per la riforma della sentenza nr. 1373/2015 del T.A.R. della Calabria, sede di Catanzaro, Sezione Prima, pubblicata in data 7 settembre 2015 e non notificata.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, all’udienza pubblica del giorno 21 luglio 2016, il Consigliere Fabio Taormina;
Uditi l’avvocato Carratelli e l’avvocato dello Stato Tortora;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con la sentenza in epigrafe impugnata il Tribunale amministrativo regionale della Calabria ha respinto il ricorso proposto dalla odierna appellante signora Rosita Orrico, teso ad ottenere l’annullamento del provvedimento del Ministero della Giustizia, del 6 ottobre 1998, di esclusione dell’odierna appellante dal concorso a 51 posti di assistente giudiziario.
2. Essa - esclusa dal concorso per non aver sottoscritto la domanda di partecipazione - era insorta, prospettando articolate censure di violazione di legge ed eccesso di potere sostenendo che la mancata sottoscrizione non era prevista nel bando come causa di esclusione della concorrente e che al massimo poteva essere consentita la non ammissione alle prove, ma non l’esclusione.
3. Il Tar, rammentato che l’Amministrazione, costituendosi, aveva fatto presente che era espressamente prevista una riserva di esame dei requisiti previsti nel bando dopo lo svolgimento delle prove scritte, con la conseguenza che non vi era alcun affidamento creato nella originaria ricorrente né alcuna tacita ammissione della medesima al concorso, ha scrutinato il mezzo, respingendolo alla stregua del seguente iter motivo:
a) ha anzitutto richiamato l’art. 6, comma 7, del bando che prevedeva espressamente “non si terrà, altresì, conto delle domande non firmate dal candidato o presentate oltre il termine di cui al secondo comma del presente articolo”, e l ’art. 5 del bando che prevedeva che per difetto dei requisiti prescritti, l’Amministrazione può disporre in ogni momento l’esclusione dal concorso circoscrizionale con provvedimento motivato;
b) ha poi osservato che si era verificata l’ipotesi prevista nella detta disposizione, con la conseguente sussistenza di una causa di esclusione;
c) ha sostenuto che l’alternativa prospettata dalla parte originaria ricorrente tesa a distinguere cause di esclusione da cause di non ammissione non sembrava condivisibile: ciò tanto più che l’effetto non sarebbe stato differente dall’esclusione, in quanto nel primo caso sarebbe stato necessario un provvedimento espresso di esclusione, mentre nel secondo caso la partecipazione della originaria ricorrente al concorso sarebbe stata illegittima del tutto e non sarebbe stato necessario un provvedimento di esclusione espresso (la non ammissione operava fin dall’origine e non necessitava di un provvedimento espresso di esclusione);
d) ha rilevato che comunque, in entrambi i casi l’effetto era rappresentato dalla impossibilità di valutare la originaria ricorrente al fine del concorso in oggetto;
e) quanto alla asserita tacita ammissione della originaria ricorrente al concorso, vi ostava l’espressa previsione contenuta nell’art. 4 del p.d.g. del 21 maggio 1998, in base al quale “tutti i candidati si intendono ammessi alle prove scritte con riserva dell’accertamento (…)di quanto previsto dall’art. 6 del bando circa i termini per la presentazione della domanda e la sottoscrizione della stessa”: pertanto, la pubblica amministrazione si era riservata di valutare la sussistenza dei requisiti per l’esclusione e/o per la non ammissione dei concorrenti all’esito dello svolgimento delle prove scritte;
f) ha conseguentemente concluso che il provvedimento di esclusione era privo dei vizi allegati in quanto la previsione della sottoscrizione costituiva un requisito formale funzionale a diverse finalità: riferibilità della domanda al concorrente; responsabilizzazione sulla serietà della partecipazione; autodichiarazione e responsabilizzazione sulla veridicità dei contenuti della domanda di partecipazione stessa; in definitiva la previsione, della sottoscrizione non costituiva un dato meramente formale e privo di alcuna rilevanza e ne discendeva che la clausola prevista nel bando (tra l’altro non impugnato) non era affetta da illegittimità e appariva sorretta da adeguata ratio giustificativa.
4. L’ originaria parte ricorrente, rimasta soccombente, ha impugnato la detta decisione criticandola sotto ogni angolo prospettico.
Ripercorso il frastagliato contenzioso e l’iter procedimentale – anche sotto il profilo cronologico – ha commentato i passaggi salienti della decisione di primo grado ed ha sostenuto che:
a) il Tar aveva erroneamente ritenuto che il comportamento dell’amministrazione non fosse stato idoneo a determinare alcuna tacita ammissione della originaria ricorrente al concorso, sulla scorta del convincimento per cui non risultava possibile valutare la predetta alla fine del concorso sia nel caso di un provvedimento espresso di esclusione, sia nel caso di una illegittima partecipazione al concorso;
b) al contrario, le due fattispecie risultavano totalmente differenti, proprio in virtù della previsione del bando stesso di concorso (l’art. 6, comma 7, recitava espressamente: “…Non si terrà, altresì, conto delle domande non firmate dal candidato o presentate oltre il termine di cui al secondo comma del presente articolo”, l’art. 5, comma 1, prevedeva la facoltà di esclusione, “in ogni momento”, “per difetto dei requisiti prescritti”);
c) a causa della mancanza della firma, infatti, l’Amministrazione avrebbe dovuto ignorare del tutto la domanda non firmata, e quindi non avrebbe dovuto attribuire alla candidata alcuna possibilità di essere successivamente identificata e di partecipare a qualsiasi segmento della procedura concorsuale, di talché il nominativo della ricorrente non sarebbe neanche dovuto figurare nell’elenco dei candidati in possesso della Commissione in sede di prove scritte, e la candidata non avrebbe potuto partecipare alle stesse, né avrebbe potuto riportare un qualsiasi punteggio, e tanto meno l’idoneità (come invece avvenuto);
d) viceversa, l’esclusione, effettivamente riservata all’Amministrazione in ogni momento della procedura concorsuale, sarebbe stata possibile soltanto in mancanza dei requisiti prescritti, chiaramente elencati all’art. 3 del bando, e fra i quali non rientrava la sottoscrizione della domanda, sottoscrizione che non poteva qualificarsi come “requisito”, riguardando piuttosto la forma della domanda di partecipazione;
e) in ogni caso era riscontrabile una assoluta mancanza di “interesse pubblico della p.a. al ripristino della legalità violata”.
5. Alla camera di consiglio del 21 gennaio 2016, fissata per la delibazione del petitum cautelare, la Sezione con la ordinanza n.208/2016, da intendersi integralmente richiamata e trascritta nel presente elaborato, ha disposto incombenti istruttorii ed ha rinviato la camera di consiglio per la delibazione della istanza di sospensione della esecutività della gravata decisione alla camera di consiglio del 10 marzo 2016.
In particolare, nella detta ordinanza collegiale, è stata onerata l’appellata Amministrazione alla produzione di copia integrale della documentazione prodotta dall’appellante ai fini della partecipazione alla selezione, con particolare riferimento alla copia autentica della domanda di partecipazione al concorso presentata dall’appellante.
6. In data 26 febbraio 2016 il Ministero della Giustizia ha depositato la richiesta documentazione.
7. Alla camera di consiglio del 10 marzo 2016, fissata per la delibazione della domanda di sospensione della provvisoria esecutività dell’impugnata decisione, la Sezione, con l’ordinanza cautelare n. 906/2016 ha accolto il petitum cautelare alla stregua della considerazione per cui “l’appello cautelare non appare sfornito di fumus e rilevato altresì che, sotto il profilo del periculum in mora, appare di maggiore spessore l’interesse prospettato dall’appellante”.
8. In data 18 giugno 2016 l’appellante ha depositato una memoria conclusionale ribadendo le proprie difese.
9. Alla odierna udienza pubblica del 21 luglio 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. L’appello è fondato e va accolto, con conseguente riforma della impugnata sentenza, accoglimento del ricorso di primo grado, ed annullamento degli atti impugnati.
2. Il Collegio conosce e condivide, sotto il profilo generale, l’orientamento giurisprudenziale secondo cui (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 29 giugno 2015, n. 2179) “nei pubblici concorsi la necessità di presentare la domanda di partecipazione con sottoscrizione in originale non è solo frutto di una regola destinata a tutelare la parità tra i concorrenti alla selezione ma è anche coerente, in termini più generali, con il principio di autoresponsabilità atteso che in forza di detto principio, le conseguenze della non conformità della dichiarazione al modello fissato a pena di esclusione dall’Amministrazione ricadono inevitabilmente sul dichiarante; né in questo caso può invocarsi il soccorso istruttorio trattandosi di istituto che può operare solo in presenza di profili di incompletezza o di lacunosità della documentazione sanabili con l’attività, per così dire, di supplenza del responsabile del procedimento, ai sensi dell’art. 6, l. 7 agosto 1990 n. 241”.
Ed è altresì noto che, quale corollario del generale principio surrichiamato, si è affermato che deve quindi ritenersi che la partecipazione ad una procedura selettiva per mezzo di una domanda inoltrata in fotocopia è inficiata da irregolarità radicale e non rimediabile per mezzo del soccorso istruttorio trattandosi di deficit che autorizza a dubitare di trovarsi al cospetto di una dichiarazione di partecipazione ad una procedura selettiva della sua autenticità; in un caso del genere, ammettere la possibilità del soccorso istruttorio significa introdurre surrettiziamente la possibilità di eludere il termine perentorio di presentazione delle domande di partecipazione alla procedura selettiva con conseguenze scongiurabili sotto il profilo della imparzialità e della trasparenza dell’attività amministrativa.
2.1. Ritiene però che detto generale orientamento non sia applicabile al caso di specie, in ragione della singolarità e particolarità della fattispecie concreta.
2.2. La ratio del principio prima enunciato, invero, non è quella di “punire” una distrazione (che tale è quella di chi dimentica di apporre una sottoscrizione alla domanda di partecipazione compilata); la ratio è invece quella di assicurare l’Amministrazione sulla provenienza dell’atto, e sulla riferibilità della domanda a chi ne appare l’autore (al fine di evitare il progredire di una procedura di selezione concorsuale certamente inutile, laddove la domanda non sia stata effettivamente compilata dall’apparente autore).
2.3. Se così è, la sanzione espulsiva ben potrebbe essere evitata laddove il soggetto che presentò la domanda, ad esempio, accortosi dell’errore riposante nella omessa sottoscrizione, con un nuovo atto ne “riconosca” la riferibilità a se medesimo, prima che l’Amministrazione ne disponga l’esclusione dal concorso.
2.3.1 Ammessa la regolarizzazione postuma (su iniziativa dell’autore, prima che l’Amministrazione si determini, e senza che ciò possa costituire un “diritto” dell’istante), è evidente che l’interesse tutelato dal principio de quo, è solo quello di certezza dei rapporti giuridici, e che esula da esso qualsivoglia finalità sanzionatoria.
2.4. Nel caso di specie, sulla scorta della domanda non sottoscritta, l’odierna appellante venne ammessa alle prove, vi partecipò, e pertanto:
a) non v’era alcun dubbio sulla identità della medesima;
b) non v’era alcun dubbio sulla coincidenza tra il soggetto autore della domanda ed il soggetto che partecipò alle prove;
c) non v’era alcun dubbio sulla persistenza della volontà della autrice della domanda di partecipare alle prove.
2.5. In conclusione, tutte le esigenze generali individuate dal Tar (riferibilità della domanda al concorrente; responsabilizzazione sulla serietà della partecipazione; autodichiarazione e responsabilizzazione sulla veridicità dei contenuti della domanda di partecipazione stessa) risultavano pienamente soddisfatte.
2.6. In tale quadro, non assume rilievo preclusivo la disposizione del bando, che all’evidenza “sposta” in avanti i termini del controllo dei requisiti, ma non esclude che ciò potesse avvenire prima, e soprattutto non è direttamente e specificamente riferibile alla fattispecie in esame, per cui il ricorso di primo grado era ammissibile, ed alla stregua delle superiori considerazioni è anche fondato.
3. Conclusivamente, alla stregua delle superiori, assorbenti, precisazioni l’appello va accolto e per l’effetto, in riforma della impugnata decisione, va accolto il ricorso di primo grado con annullamento degli atti impugnati.
3.1. Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 cod. proc. civ., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante: cfr. ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260 e, per quelle più recenti, Cass. civ., sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663).
3.2. Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
4. Quanto alle spese processuali del doppio grado, esse devono essere compensate tra tutte le parti ricorrendo le condizioni di legge, tenuto conto della reciproca, parziale soccombenza, e della complessità fattuale e giuridica delle questioni esaminate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui alla motivazione e, per l’effetto, in riforma della impugnata decisione accoglie il ricorso di primo grado, con conseguente annullamento degli atti impugnati.
Spese processuali del doppio grado di giudizio compensate tra tutte le parti e contributo unificato che rimane a carico delle parti che lo hanno anticipato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 luglio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Raffaele Greco, Presidente FF
Fabio Taormina, Consigliere, Estensore
Dante D'Alessio, Consigliere
Carlo Schilardi, Consigliere
Leonardo Spagnoletti, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Fabio Taormina Raffaele Greco
IL SEGRETARIO
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